Si è tenuta il 26 gennaio 2024, nelle aule del Palazzo della Pace dell’Aia, l’udienza durante la quale la Corte Internazionale di Giustizia si è pronunciata in merito alla richiesta di misure provvisorie avanzata dal Sudafrica il 29 dicembre dello scorso anno.

La Corte ha dato lettura dell’ordinanza con la quale ha disposto una serie di misure urgenti da adottare nell’ambito del conflitto attualmente in corso nella Striscia di Gaza tra Hamas e lo Stato ebraico.

Che cosa ha detto la Corte  

Al momento, l’emanazione di misure provvisorie, dato il loro carattere di urgenza e la loro funzione cautelare, non implica alcuna valutazione in merito alla colpevolezza di Israele per i crimini che gli sono ascritti.

La facoltà di indicare misure provvisorie (art. 41 dello Statuto), infatti, può essere esercitata a prescindere dall’accertamento della colpevolezza dello Stato convenuto qualora esista un rischio reale e imminente che l’inazione della Corte, nelle more del giudizio di merito, possa determinare un pregiudizio irreparabile ai diritti degli individui che si intende tutelare mediante l’instaurazione del processo. Il giudizio di merito proseguirà verosimilmente ancora per molto e sarà oggetto di una futura sentenza della Corte.

L’ordinanza contiene l’indicazione di sei misure cautelari che, lungi dall’essere incisive, non rappresentano quel cessate il fuoco imposto dall’alto che le Ong a tutela dei diritti umani auspicavano per instaurare una tregua. Al contrario, le misure appaiono vaghe e sono state aspramente criticate dalla stampa come “un bel nulla di fatto”.

L’agenzia di informazione palestinese InfoPal ha definito la decisione della Corte una pronuncia “in stile don Abbondio contro i Bravi”, suggerendo che l’organo giudicante non abbia effettivamente assunto una posizione salda rispetto al conflitto.

Lo stesso primo ministro israeliano Netanyahu, pur contestando le accuse che vengono mosse al Paese, ha commentato positivamente la scelta delle misure così come operata dalla Corte, sottolineando come quest’ultima abbia «giustamente respinto il vile tentativo di negare a Israele il suo diritto fondamentale all’autodifesa».

Questo perché, di fatto, non solo non è stato formalmente ingiunto il cessate il fuoco richiesto dal Sudafrica, ma non è stata disposta alcuna misura volta a ordinare l’interruzione delle operazioni belliche. Il governo israeliano è solo chiamato ad adottare, a sua volta, una serie di misure idonee a “limitare i danni”.

Come leggere le misure imposte a Israele

Concretamente parlando, lo Stato di Israele è chiamato ad adottare tutte le misure in suo potere per:

• Prevenire la commissione degli atti rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo II della Convenzione sul Genocidio (n. 1)
• Garantire con effetto immediato che le sue forze armate non commettano gli atti di cui al precedente punto (n. 2)
• Prevenire e punire l’istigazione a commettere genocidio nei confronti del popolo palestinese (n. 3)
• Consentire urgentemente la fornitura dei servizi di base e dell’assistenza umanitaria per far fronte alle avverse condizioni di vita dei palestinesi nella Striscia (n. 4)
• Prevenire la distruzione e garantire la conservazione delle prove relative alle accuse di genocidio contro il popolo palestinese (n. 5)
• Infine, Israele è chiamato a presentare alla Corte una relazione su tutte le misure adottate, entro un mese (n. 6).

Al di là delle prescrizioni il cui significato è scontato, come quella che impone di far divieto di propaganda genocida e quella relativa alla necessità che Israele acconsenta all’instaurazione di corridoi assistenziali e sanitari per far fronte all’emergenza umanitaria, ci sono due misure di cui è bene chiarire il contenuto, nello specifico la prima e la seconda misura.

Stando ai dettami della Corte, lo Stato di Israele deve impedire la commissione di una serie di atti di violenza elencati all’art. 2 della Convenzione sul genocidio, quali: (a) uccidere membri del gruppo; (b) causare gravi danni fisici o mentali ai membri del gruppo; (c) infliggere deliberatamente al gruppo condizioni di vita calcolate per provocare la sua distruzione fisica in tutto o in parte; (d) imporre misure intese a prevenire le nascite all’interno del gruppo.

Ciò comporta che queste condotte non potranno più essere adottate da parte del governo israeliano o delle sue forze armate (misura n. 2) nei confronti del gruppo etnico contro il quale si presume che si stia perpetrando un genocidio. Ma, stando a quanto sostenuto da Tel-Aviv, Israele dirige le proprie operazioni belliche esclusivamente contro Hamas, nell’ambito di un conflitto armato volto a esercitare il proprio diritto di autodifesa contro un’organizzazione terroristica. 

Questo è quanto è stato sostenuto dal rappresentante israeliano in aula durante l’udienza dello scorso 12 gennaio, udienza durante la quale Israele ha dichiarato di non aver alcun intento genocida contro il popolo palestinese e di non aver preso di mira la popolazione civile di Gaza.

Dunque, sul piano concreto, poco cambia rispetto alla situazione pre-esistente: la misura non comporterà una stasi militare, così come si era sperato, e non è stato realmente scongiurato il rischio che i civili rimangano coinvolti nelle operazioni. 

Le ultime due misure adottate dalla Cig (n. 5 e n.6) sono un mero simulacro giuridico privo di qualsiasi contenuto concreto: Israele dovrebbe, per proprio conto, raccogliere e custodire le prove delle accuse di genocidio che gli vengono mosse e poi collezionarle, insieme a tutte le disposizioni attraverso le quali si conformerà alle misure provvisorie, all’interno di una relazione da presentare alla Corte entro un mese.

Perchè le istanze sudafricane non sono state accolte

Non erano queste le misure richieste dal Sudafrica all’interno della sua application dello scorso 29 dicembre, e non erano queste le misure che sono state richieste in udienza dal team legale sudafricano. La Cig, sulla base dell’art. 75 del regolamento della Corte, si è riservata il diritto di rimaneggiare le istanze sudafricane individuando delle ulteriori misure, diverse in tutto o in parte da quelle richieste, dal carattere più accomodante, probabilmente con il fine di facilitare l’accettazione delle stesse da parte di Israele e di lenire, per quanto possibile, i toni accesi della controversia. 

Un indirizzo, quello adottato dalla Corte, volto a limitare il rischio di un’ulteriore escalation, eventualità che si sarebbe probabilmente verificata qualora il collegio avesse adottato una linea più dura. La pronuncia è il frutto di un bilanciamento tra la necessità di intervenire a livello giuridico nel conflitto e una buona dose di pragmatismo.

Difatti, durante l’udienza del 12 gennaio i rappresentanti israeliani avevano lasciato intendere che la loro partecipazione alla Convenzione sul genocidio non avrebbe dovuto interferire con il loro diritto all’autodifesa, e che un simile scenario avrebbe comportato il superamento di una linea di confine che lo Stato Ebraico non sarebbe stato disposto ad accettare. Con tutta probabilità la Corte, per evitare di giungere ad un punto di non ritorno nell’ambito del multilateralismo giuridico, ha deciso di procedere con cautela.

Il fatto che le misure adottate dalla Cig producano un limitato risvolto concreto non deve condurre all’errore di sottovalutarne la portata politica. È significativo il fatto che le misure siano state tutte approvate con una maggioranza di almeno 15 voti l’una, nello specifico: quattro misure hanno ricevuto 15 voti favorevoli e 2 voti contrari, mentre le restanti due misure sono state adottate con una maggioranza di 16 su 17. 

Se normalmente infatti la Corte si compone di 15 membri di nazionalità diversa, nel caso specifico il collegio giudicante vede l’aggiunta di due ulteriori membri. I due giudici ad hoc sono stati appositamente nominati per la risoluzione di questa specifica controversia. Ai sensi dell’art. 31 dello Statuto della Corte, infatti, qualora il collegio giudicante non includa alcun giudice della nazionalità di una delle parti in causa, ciascuna Parte ha diritto di scegliere un giudice ad hoc affinché sieda nel collegio. 

Il Sudafrica ha esercitato tale diritto, indicando come giudice di nazionalità sudafricana Dikgang Ernest Moseneke, mentre Israele ha nominato Aharon Barak. Moseneke, insignito dell’Ordine di Luthuli (un’onorificenza sudafricana), è giudice della Corte Costituzionale sudafricana e Deputy Chief Justice del Sudafrica, ricoprendo il ruolo di seconda carica giudiziaria della Repubblica.

Barak, di origini ebraiche, è nato in Lithuania nel 1936 ed è sopravvissuto all’Olocausto, per poi stabilirsi a Gerusalemme una volta terminata la guerra. Avvocato, giurista e professore, ha servito come presidente della Corte Suprema israeliana.

Proprio come i giudici eletti mediante il normale procedimento di nomina dall’Assemblea generale e dal Consiglio di Sicurezza, anche i giudici ad hoc siedono a titolo personale in seno al collegio, dovendo esercitare le proprie funzioni in modo imparziale e coscienzioso, come recita l’art. 20 dello Statuto. Dunque Barak e Moseneke non sono chiamati a giudicare in rappresentanza dei loro Paesi d’origine né devono farsi in alcun modo influenzare dalle autorità dello Stato di cui sono cittadini. 

Il parere contrario di Julia Sebutinde

A tal proposito è interessante notare come il voto contrario rispetto all’emanazione di ciascuna delle sei misure non sia quello di Barak, come ci si potrebbe aspettare. Infatti, il giudice israeliano ha votato a favore di 2 misure su 6, sostenendo l’approvazione delle prescrizioni che intimano a Israele di prevenire e punire l’istigazione a commettere genocidio (n. 3) e di consentire l’instaurazione di corridoi umanitari per assistere la popolazione della Striscia (n. 4).

Il voto contrario a ciascuna delle sei misure è stato quello di Julia Sebutinde, giudice ugandese in carica per il suo secondo mandato presso la Cig. È la prima donna africana a sedere nel collegio della massima autorità giurisdizionale dell’Onu, e prima di servire presso la Corte dell’Aia la giudice ha fatto parte del Tribunale speciale per la Sierra Leone, organo giudiziario istituito dalle Nazioni Unite insieme con il governo sierraleonese per giudicare le violazioni del diritto umanitario commesse durante la guerra civile del Paese degli anni ‘90.

Nella sua Dissenting opinion Sebutinde sostiene che la controversia, nascendo da una questione essenzialmente e storicamente politica, richieda delle negoziazioni idonee a raggiungere una soluzione diplomatica che sia permanente, e non un intervento giudiziario da parte della Corte. 

Inoltre, la giudice mette in discussione le stesse fondamenta del processo sostenendo che la Corte non abbia giurisdizione sul caso. Appiattendosi su una delle argomentazioni difensive israeliane, Sebutinde sostiene che il Sudafrica non abbia dimostrato il presunto intento genocida che dovrebbe muovere le operazioni israeliane, ragion per cui le atrocità denunciate fino ad ora non possano considerarsi come rientranti nel campo di applicazione della Convenzione sul genocidio. 

Non potendosi applicare la Convenzione verrebbe meno la base giuridica che fonda la controversia dinanzi alla Corte, cioè che le conferisce competenza sulla questione. Ciò comporterebbe un effetto domino in virtù del quale il processo, essendo privo di fondamento, non avrebbe dovuto essere instaurato, e di conseguenza non sussisterebbero le condizioni necessarie per l’emanazione delle misure provvisorie in discussione.

Come la giudice Sebutinde anche il team legale israeliano, nel tentativo di evitare che il processo venisse effettivamente instaurato, ha sollevato una serie di questioni preliminari attinenti alle basi giuridiche invocate e alla sussistenza della giurisdizione della Corte.

Con questa ordinanza, la Corte risponde alle opposizioni sollevate da Tel-Aviv, di fatto rigettandole e instaurando il processo in senso stretto. È questo il nucleo fondamentale dell’intera pronuncia, rispetto al quale le misure comminate assumono quasi un carattere accessorio. 

La questione della giurisdizione della Corte

È bene avere chiaro che nelle fasi iniziali dell’iter giudiziario il collegio è chiamato a compiere una serie di valutazioni preliminari senza le quali non è possibile procedere e che potrebbero condurre alla chiusura immediata del procedimento.

Una situazione che, semplificando, si potrebbe associare al disporre l’archiviazione di un caso e la cancellazione dello stesso dal registro delle notizie di reato. Non a caso, durante l’udienza del 12 gennaio Israele ha richiesto alla Corte di rimuovere il caso dalregistro generale. 

Dato che si è in una fase iniziale, la Corte non dispone degli elementi necessari per compiere una valutazione completa circa la fondatezza o meno delle accuse, dunque giudica prima facie, cioè sulla base di ciò che ad una prima valutazione ritiene essere plausibile o verosimile. L’istanza di Israele di rimuovere il caso dal registro avrebbe implicato una valutazione, prima facie, di infondatezza delle accuse a lui mosse.

Discostandosi dalla richiesta, la Corte ha ritenuto di dover procedere nel merito con la valutazione della questione, instaurando il processo che, fino a quel momento, non era tale (giuridicamente parlando). Il ricorso presentato dal Sudafrica lo scorso dicembre, infatti, non è molto dissimile da una denuncia: consente solo l’instaurazione di un precario meccanismo giurisdizionale che non necessariamente si trasforma in un giudizio volto ad accertare la responsabilità internazionale di uno Stato. 

Avendo natura preliminare, queste valutazioni rappresentano il primo step indispensabile per instaurare un giudizio, prima del quale non sarebbe stato possibile procedere all’emanazione delle misure cautelari: «la Corte può indicare misure provvisorie solo se le disposizioni invocate dal richiedente appaiono, prima facie, offrire una base sulla quale fondare la sua competenza» (sez. II –Giurisdizione prima facie).

Il collegio spiega chiaramente che, prima di procedere, ha bisogno di accertare la propria giurisdizione sul caso. In altre parole, la deve analizzare le basi giuridiche sottostanti e chiedersi: ho la competenza per decidere di questa controversia? Il Sudafrica ha la facoltà di citare in giudizio Israele per genocidio? 

Dato che le basi giuridiche invocate dal Sudafrica sono l’art. 36 dello Statuto della Corte e l’art. 9 della Convenzione sul genocidio, la prima valutazione operata dalla Corte mira a stabilire se tali disposizioni gli conferiscono la competenza a pronunciarsi sulla questione.

Il Sudafrica e Israele sono entrambi parte dello Statuto nonché della Convenzione, condizione necessaria ma non sufficiente: occorre verificare che la Convenzione sia effettivamente applicabile. La successiva valutazione riguarda quindi l’ambito di applicazione della Convenzione al fine di esaminare se gli atti e le omissioni denunciati dal Sudafrica rientrino nella cornice tracciata. 

Per il Sudafrica si tratta di un disegno chiaramente genocidario, per Israele il quadro fattuale è stato deliberatamente manipolato al fine di fornire un’idea distorta: il Paese si trova in uno stato di guerra e le vittime civili non sono altro che una conseguenza involontaria dell’uso legittimo della forza. Di conseguenza, il quadro giuridico al quale fare riferimento è esclusivamente quello del diritto umanitario, mentre la Convenzione sul genocidio non ha ragione di essere invocata.

Nell’ordinanza la Corte, una volta accertato prima facie che le condotte incriminate potrebbero, plausibilmente, essere parte di una più ampia condotta genocidaria, ha concluso che “almeno alcuni degli atti e delle omissioni denunciati dal ricorrente sembrano essere in grado di rientrare nelle disposizioni della Convenzione sul genocidio”.

Quindi la Convenzione trova applicazione e di conseguenza il Sudafrica, in quanto Stato parte, è legittimato a citare in giudizio Israele per la violazione della stessa (sez. III – Legittimazione del Sudafrica). 

L'”escamotage” israeliano e la posta in gioco

Alla Corte resta un ultimo nodo da sciogliere affinché possa dichiarare la propria giurisdizione: impiegando un ingegnoso escamotage legale lo Stato ebraico ha sostenuto che non vi fosse alcuna reale controversia con il Sudafrica rispetto all’andamento del conflitto in corso a Gaza.

Utilizzando una serie di documenti diplomatici e comunicazioni intercorsi tra i due Paesi, Tel-Aviv ha sostenuto che Pretoria non ha dato modo al governo israeliano di rispondere alle accuse di genocidio prima che il Paese africano presentasse istanza alla Corte: se il governo sudafricano avesse ragionevolmente dato ad Israele la possibilità di spiegarsi, non si sarebbe creato alcun fraintendimento.

«Le controversie […] saranno sottoposte alla Corte su richiesta di una delle parti della controversia» recita l’art. 9 della Convenzione. L’espediente utilizzato da Israele nel tentativo di affondare il ricorso sudafricano è chiaro: se non c’è controversia, non c’è la giurisdizione della Corte.

Le diverse fasi dell’iter giuridico possono apparire come degli adempimenti puramente amministrativi, irrilevanti data la gravità del contesto in cui si sta svolgendo il conflitto, ma rappresentano dei momenti potenzialmente letali per l’avvenire del processo. Ciascuna delle questioni esposte avrebbe potenzialmente potuto escludere la competenza della Corte in materia e paralizzare il percorso giudiziario quando questo si trovava ancora in una fase embrionale.

Rispetto a quest’ultimo cavillo giuridico la Corte, con un’abile manovra argomentativa, ha aggirato l’ostacolo e ha concluso di avere la competenza per giudicare la questione, instaurando il giudizio in senso stretto e procedendo con l’adozione di misure provvisorie. 

In definitiva, la valutazione in merito all’efficacia e all’incisività delle misure adottate dalla Corte rappresenta solo una parte delle considerazioni che è possibile fare rispetto al contenuto della pronuncia, una decisione dall’imponente portata giuridica e politica, che presenta enormi risvolti sul piano fattuale.

La posizione assunta dal collegio, per quanto cauta, è espressione della volontà dell’organo di attivarsi rispetto alle sorti del conflitto in corso.  È solo in seguito a questa pronuncia che la causa intentata da Pretoria assume i contorni di un vero e proprio processo, facendo sì che la segnalazione sudafricana acquisti concretezza giuridica passando dall’essere un’accusa ad un capo di imputazione a tutti gli effetti. 

Ora che il processo è effettivamente in corso, Israele ha moltissimo in gioco: la sua immagine di unica democrazia del Medio Oriente, già messa in discussione in passato, si è rapidamente deteriorata a seguito dell’escalation del conflitto e ora, con l’instaurazione del giudizio per genocidio, è definitivamente compromessa. 

La situazione è delicata anche per i suoi alleati storici, specialmente per gli Stati Uniti e per l’Unione Europea che si trovano a dover far fronte a continue manifestazioni di opposizione da parte di una buona fetta di opinione pubblica.  

È fissata per il 26 febbraio la data di consegna della relazione con cui Israele dovrà illustrare alla Corte come si è conformato alle misure provvisorie. È difficile prevedere quale sarà l’atteggiamento israeliano rispetto alle prescrizioni che gli sono state imposte, ciò che è certo è che qualora scegliesse di non conformarvisi, ne deriverebbe una rottura con le istituzioni Onu e, più in generale, con il sistema di governance globale.

_{Foto in evidenza: Israeli Defence Forces (2023)}